Оперативный эксперимент орд

Реализация Конституционного права несовершеннолетнего на квалифицированную юридическую помощь при проведении оперативно-розыскных мероприятий оперативными подразделениями органов внутренних дел Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

Раздел 2. Охрана и защита прав человека

КУЗНЕЦОВ В.А., кандидат юридических наук, vak.usm@mail.ru Кафедра административного права и оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел; Московский областной филиал Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В.Я. Кикотя, 143100, Московская область, Рузский район, пос. Старотеряево

КУЗНЕЦОВА Е.В., helenky@mail.ru Кафедра уголовного процесса; Московский областной филиал Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации имени В.Я. Кикотя, 143100, Московская область, Рузский район, пос. Старотеряево

KUZNETSOV V.A., Candidate of Legal Sciences, vak.usm@mail.ru

KUZNETSOVA E.V.,

helenky@mail.ru

Chair of criminal procedure;

Moscow regional branch

оf Moscow University of the Ministry

of the Interior of the Russian Federation

named after V.Ya. Kikot,

Moscow region, Ruza district,

Staroteryaevo village,

143100, Russian Federation

РЕАЛИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО НА КВАЛИФИЦИРОВАННУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ ОПЕРАТИВНЫМИ ПОДРАЗДЕЛЕНИЯМИ ОРГАНОВ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Аннотация. Анализ реализации права несовершеннолетних на квалифицированную юридическую помощь при проведении оперативно-розыскных мероприятий, которые закон связывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного преследования, проведен с учетом того, что обеспечение прав и свобод гражданина является концептуальной основой деятельности и предназначением полиции. Изучение законодательства и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации позволило авторам сформулировать требования к порядку проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении несовершеннолетних с учетом возможности ограничения рассматриваемого конституционного права и процессуальных гарантий в случаях, когда они носят безотлагательный и внезапный характер и готовятся в условиях секретности и конспиративности.

Ключевые слова: конституционные права; процессуальные гарантии; оперативно-розыскные мероприятия; несовершеннолетние; квалифицированная юридическая помощь; адвокат; педагог; психолог; законный представитель.

Конституция Российской Федерации требует дополнительной государственной защиты прав и свобод несовершеннолетних. Реализуя данные положения в уголовной политике, государство всегда уделяло и уделяет особое внимание вопросам защиты прав несовершеннолетних участников уголовного судопроизводства с точки зрения дополнительной поддержки и правовой регламентации. Если Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР предусматривал дополнительные процессуальные гарантии несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому и свидетелю, то ныне действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — УПК РФ) дополнил число субъектов несовершеннолетним потерпевшим.

За последние несколько лет в целях максимального обеспечения прав несовершеннолетнего, создания более «комфортных» условий участия в уголовном судопроизводстве, минимизации или недопущения длящегося психотравмирующего воздействия был внесен ряд дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, а также в федеральные законы «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», «О средствах массовой информации» и «Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы». Данными изменениями введен запрет на распространение сведений, указывающих на личность потерпевшего или свидетеля, не достигших шестнадцатилетнего возраста; установлено обязательное участие при производстве отдельных следственных действий педагога или психолога и законного представителя; определены максимальные временные промежутки производства допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний в зависимости от возраста несовершеннолетнего; предусматривается обязательное применение видеозаписи или киносъемки в ходе следственных действий и т.д. .

В результате принятых изменений расширены процессуальные права потерпевшего и свидетеля, что позволило «выровнять» их в процессуальном положении с подозреваемым и обвиняемым. Одновременно они способствовали еще большей имплементации в национальное законодательство норм и стандартов международного права. В частности, это положения Конвенции о правах ребенка, устанавливающие, что каждый ребенок, как считается, нарушивший уголовное законодательство или обвиняемый в его нарушении, имеет право по меньшей мере на следующие гарантии: свобода от принуждения к даче свидетельских показаний или признанию вины; изучение показаний свидетелей обвинения либо самостоятельно, либо при помощи других лиц и обеспечение равноправного участия свидетелей защиты и изучения их показаний, а также Пекинских правил, которые предоставляют несовершеннолетним право иметь адвоката, право на присутствие родителей или опекуна и т.д.

Одной из наиболее важных функций уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов несовершеннолетних, потерпевших от преступлений, а также защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Обеспечение прав и свобод гражданина является концептуальной основой деятельности и предназначением полиции . Задача предупреждения, пресечения, раскрытия и расследования преступлений, совершаемых несовершеннолетними и в отношении несовершеннолетних, безнадзорности и правонарушений среди несовершеннолетних, защиты детей, их прав и законных интересов является первоочередной для правоохранительных органов. Ежегодно органами внутренних дел в данной сфере рассматривается более одного миллиона жалоб, заявлений и обращений. При этом серьезную обеспокоенность вызывает тот факт, что дети все чаще становятся жертвами преступлений, причем в шестидесяти процентах случаев — жертвами насилия со стороны членов их семей, что наносит пси-

хологические и физические травмы, которые могут иметь непоправимые последствия .

Значительная роль в обеспечении указанной функции отводится оперативно-розыскной деятельности, так как подавляющее большинство преступлений, совершаемых несовершеннолетними и в отношении несовершеннолетних, носит завуалированный и часто латентный характер, относится к категориям средней тяжести, тяжким и особо тяжким. Раскрытие такого рода преступлений входит в обязанности оперативных подразделений органов внутренних дел и предусматривает проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий закон связывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного преследования*.

Публично-правовые отношения, возникающие по поводу проверки информации о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, подпадают под действие как УПК РФ, так и Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — ФЗ «Об ОРД»), и предполагают общность процедур порядка их закрепления и собирания. Такой общий порядок подлежит применению и в том случае, когда производство по уголовному делу еще не возбуждено. Соответственно, производство гласных оперативно-розыскных мероприятий в отношении несовершеннолетних должно осуществляться по правилам уголовного судопроизводства, обязательным для всех его участников.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации**

* По делу о проверке конституционности положений пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации «О статусе судей в Российской Федерации» и части первой статьи 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с жалобой гражданина И.В. Аносова: постановление Конституционного Суда РФ от 9 июня 2011 г. N 12-П. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

** См.: Определения Конституционного Суда РФ от 4 февр. 1999 г. N 18-О, от 25 нояб.

2010 г. N 1487-О-О, от 25 янв. 2012 г. N 167-О-О, от 19 июня 2012 г. N 1112-О, от 20 февр. 2014 г. N 286-О, от 29 мая 2014 г. N 1198-О, от 20 нояб. 2014 г. N 2557-О и др. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

(далее — КС РФ), результаты оперативно-розыскных мероприятий не являются доказательствами. Результаты оперативно-розыскной деятельности являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований оперативно-розыскного законодательства, могут стать доказательствами только после их надлежащего процессуального закрепления, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Поскольку конституционное право не может быть ограничено федеральным законом, в ст.ст. 50 и 52 УПК РФ, конкретизирующих данное право, для совершеннолетних подозреваемых (обвиняемых) предусмотрена возможность выбора: приглашать защитника или отказаться от его юридической помощи. У несовершеннолетних подозреваемых (обвиняемых) в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 51 УПК РФ право выбора отсутствует, и участие защитника является обязательным условием уголовного судопроизводства.

Отсутствие прямых указаний в ФЗ «Об ОРД» на необходимость участия адвоката в оперативно-розыскной деятельности и сложившаяся правоприменительная практика порождают у оперативных сотрудников ошибочное мнение об отсутствии права на квалифицированную юридическую помощь у граждан, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия .

Неоднократные обращения граждан с жалобами на отказ сотрудников оперативных подразделений в предоставлении адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий позволили КС РФ сформировать довольно четкую правоприменительную позицию, согласно которой предоставление помощи адвоката не связано с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым***, получение квалифицированной юридической помощи адвоката гарантиру-

*** По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: постановление Конституционного Суда РФ от 27 июля 2000 г. N 11-П. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

ется любому лицу, в отношении которого осуществляется деятельность, направленная на выявление фактов и обстоятельств, уличающих его в подготовке или совершении преступления, а значит, лицу, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия в связи с подозрением его в причастности к подготовке или совершению преступления*.

В связи с этим на оперативных сотрудников возлагается обязанность обеспечить реализацию права на квалифицированную юридическую помощь как путем предоставления возможности свободно выбрать себе защитника, так и путем привлечения адвоката по назначению для участия в оперативно-розыскном мероприятии. Однако реализация второго способа обеспечения права на квалифицированную помощь сотрудниками оперативных подразделений затруднительна. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предусматривает участия адвоката по назначению в оперативно-розыскной деятельности (предусмотрено участие только в уголовном судопроизводстве). Не предусмотрена и возможность выплаты вознаграждения адвокату, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии по назначению органа дознания**.

* По жалобе гражданина Чукова Анзаура Николаевича на нарушение его конституционных прав положениями пунктов 1 и 3 части первой статьи 6 и подпункта 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. N 327-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

** О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации и о признании утратившими силу некоторых актов Совета Министров РСФСР и Правительства Российской Федерации (вместе с Положением о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации): постановление Правительства РФ от 1 дек. 2012 г. N 1240: ред. от 1 дек. 2016 г. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

Таким образом, реализация конституционного права на квалифицированную юридическую помощь в оперативно-розыскной деятельности возможна только путем предоставления возможности свободного выбора себе защитника по соглашению.

Принимая во внимание специфику и принципы оперативно-розыскной деятельности, открытость и гласность которой при участии защитника привела бы к невозможности проведения оперативно-розыскных мероприятий, а сама деятельность утратила бы смысл, КС РФ предусмотрел возможность ограничения данного конституционного права в случаях проведения мероприятий, носящих безотлагательный и внезапный характер, и готовящихся в условиях секретности и конспиративности . Однако по завершении безотлагательно проведенного оперативно-розыскного мероприятия — при осуществлении последующей процессуальной деятельности, связанной с закреплением результатов оперативно-розыскного мероприятия или принятием иных мер, направленных на его уголовное преследование, объект оперативно-розыскной деятельности вправе требовать обеспечения квалифицированной юридической помощи адвоката на общих основаниях.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

При этом каких-либо ограничений на проведение оперативно-розыскных мероприятий, «носящих безотлагательный и внезапный характер и готовящихся в условиях секретности и конспиративности», в правовых позициях КС РФ не содержится. Рассматривая аналогичное ограничение права (незамедлительное обеспечение права на помощь адвоката) при производстве следственных действий, КС РФ указал, что данное требование распространяется на случаи, носящие безотлагательный характер, оперативно-розыскные мероприятия, подготавливаемые и проводимые без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств. Тем не менее данное ограничение не допускается при производстве следственных действий, связанных с дачей лицом по-

казаний*. Аналогичное положение должно распространяться и на гласное оперативно-розыскное мероприятие — опрос.

С нашей точки зрения, оказание квалифицированной юридической помощи несовершеннолетнему на стадии доследственной проверки информации о преступлении является дополнительной процессуальной гарантией прав особо уязвимой категории участников уголовного судопроизводства, когда они сталкиваются со стрессовой ситуацией и сложностями в понимании уголовного, уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства. Любое исключение из этого права должно быть строго обусловлено, а его применение — ограничено во времени.

Соответственно, не может служить основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о предоставлении защитника то обстоятельство, что проводимые с участием несовершеннолетнего действия осуществляются не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные.

Достижение позитивных изменений в сфере обеспечения конституционных прав и процессуальных гарантий объектов оперативно-розыскной деятельности возможно осуществить несколькими способами. Во-первых, путем закрепления в ФЗ «Об ОРД» положения об обязательном соблюдении процессуальных гарантий при проведении гласных мероприятий. Во-вторых, путем детального разъяснения в ведомственных нормативных актах правовой основы и принципов оперативно-розыскной деятельности.

Аргументом в пользу возможности внесения указанного дополнения являются результаты анализа правоприменительной практики и последних изменений в оперативно-розыскном законодательстве, свидетельствующие о все большем сближении норм уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства.

ФЗ «Об ОРД», лаконично регламентируя цели, основополагающие принципы,

* Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барабаша Кирилла Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктами 1 и 5 части первой статьи 53 и пунктом 6 части четвертой статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 17 февр. 2015 г. N 415-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, требования, предъявляемые к документированию, и обязанности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, указывает на необходимость соблюдения и уважения конституционных прав и свобод человека и гражданина, а также порядок ограничения данных прав.

К сожалению, ведомственные нормативные акты, регулирующие вопросы организации и тактики проведения оперативно-розыскных мероприятий, не содержат каких-либо предписаний относительно особенностей проведения гласных оперативно-розыскных мероприятий и необходимости участия в данных мероприятиях защитника, законного представителя, педагога или психолога.

Соглашаясь с высказыванием В.Н. Карташова о том, что ни одно самое совершенное законодательство не в состоянии учесть всего многообразия общественных отношений, которые требуют правового регулирования, принимая в расчет то, что право призвано служить универсальным регулятором деятельности, а универсальность права требует взаимозависимости и взаимообусловленности отдельных частей правовой системы и имея в виду то, что ФЗ «Об ОРД» содержит требования о соблюдении конституционных прав и свобод человека и гражданина, мы считаем, что более эффективным будет разъяснение принципов оперативно-розыскной деятельности в ведомственных нормативных актах или методических рекомендациях, разработанных на основе анализа правовых позиций КС РФ.

Детальное толкование принципов должно будет способствовать более тщательному планированию мероприятий, а также позволит устранить одно из оснований признания недопустимыми результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве — нарушение прав участника.

Таким образом, соблюдение указанных требований при проведении оперативно-розыскных мероприятий обеспечит получение гражданами представления о своих правах и обязанностях, о выдвигаемых в отношении их подозрениях и, следовательно, эффективную защиту, исключит возможность нарушения фунда-

ментальных прав объектов, в отношении которых проводятся такие мероприятия, а в случае с несовершеннолетними даст дополнительные гарантии, для надлежащей

реализации которых законом предусмотрены соответствующие процессуальные механизмы. В целом это будет способствовать повышению доверия к правосудию.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Список литературы

1. Кузнецов В.А. Особенности производства отдельных следственных и процессуальных действий с участием несовершеннолетних // Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании отдельных видов преступлений: сб. науч. ст. по материалам межведомственной науч.-практ. конф. (24 апреля 2015 г.). Руза: Моск. областной филиал Моск. ун-та МВД России им. В.Я. Кикотя, 2015. С. 110-114.

2. Махова И.В. Применение видеозаписи как тактический прием производства следственных действий с участием малолетних свидетелей и потерпевших по уголовным делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы // Криминалистические средства и методы в раскрытии и расследовании отдельных видов преступлений: сб. науч. ст. по материалам межведомственной науч.-практ. конф. (24 апреля 2015 г.). Руза: Моск. областной филиал Моск. ун-та МВД России им. В.Я. Кикотя, 2015. С. 146-149.

3. Пилякин М.И., Кузнецов В.А. Тенденции правового регулирования следственных действий, проводимых с участием несовершеннолетних // Вестник Московского университета МВД России. 2014. N 10. С. 99-104.

4. Богданов А.В., Хазов Е.Н., Комахин Б.Н. Преступность несовершеннолетних: новые решения и новые проблемы // Вестник Московского университета МВД России. 2013. N 4.

5. Выступление министра внутренних дел Российской Федерации генерала полиции Российской Федерации В. А. Колокольцева на расширенном заседании коллегии МВД России 15 марта 2016 г. URL: https:// мвд.рф/СоситегЛ/7393866 (дата обращения: 14 марта 2017 г.).

6. Организация подготовки и проведения оперативно-разыскных мероприятий (с использованием правовых позиций Конституционного Суда России): метод. пособие / под ред. А.Е. Чечетина. М.: ДГСК МВД России, 2014.

7. Бахта А.С., Вагин О.А., Чечетин А.Е. Вопросы оперативно-розыскной деятельности в решениях Конституционного Суда Российской Федерации: науч.-практ. пособие. Хабаровск: Дальневосточный юрид. ин-т МВД России, 2012.

8. Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1976.

Запреты в оперативно-розыскной деятельности

Запреты в оперативно-розыскной деятельности

Предусмотренное в ФЗ об ОРД ограничение компетенции ОРО и др. субъектов ОРД, направленное на усиление гарантий законности ОРД, а также установленное законодателем ограничение на ее осу-Ществл. не уполномоченными на то лицами. Первая группа запретов: проводить ОРМ в интересах к.-л. либо полит, партии, обществ, и религиозного объединения; принимать негласное участие в работе федер. органов гос. власти, органов гос. власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и неза-прещенных полит, партий, обществ, и религиозных объединений в целях оказания влияния на х-р их деятельности; разглашать сведения, кот. затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя гр-н и кот. стали известными в процессе проведения ОРМ, без согласия гр-н, за искл. случаев, предусмотренных ФЗ (ч. 8 ст. 5); при проведении ОРМ по основаниям, предусмотренным п. 1—4 и 6 ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, осуществл. действия, указанные в п. 8—II ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД (ч. 7 ст. 8); использовать конфиденц. содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений (ч. 3 ст. 17). Вторая группа запретов: судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конст. прав гр-н на тайну переписки (и др.) при проведении ОРМ в случае их представления (ч. 1 ст. 9); лица, привлекаемые к подготовке или проведению ОРМ, не вправе предоставлять заведомо ложную информацию (ч. 1 ст. 17). Третья группа запретов: проводить ОРМ и использовать спец. и иные тех. средства, предназначенные для негласного получения информации, не уполномоченными на то ФЗ об ОРД физич. И юр. лицами (ч. 6 ст. 6); не вмешиваться в законные действия должн. лиц и органов, осуществл. ОРД, за искл. лиц, прямо уполномоченных на то ФЗ (ч. 2 ст. 16). Шумилов А.Ю. Новый оперативно-розыскной закон России. — М., 1996; ; .

Оцените определение: Отличное определение — Неполное определение ↓

Источник: Оперативно-розыскная энциклопедия

Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

Условия проведения ОРМ — это установленные оперативно-розыскным законодательством специальные правила, неукоснительное выполнение которых способствует эффективности осуществления конкретного ОРМ и гарантирует соблюдение принципов ОРД.

В соответствии с оперативно-розыскным законодательством (ч. 1 ст. 8 Закона об ОРД) не являются препятствием для проведения ОРМ гражданство, национальность, пол, место жительства, должностное и социальное положение лица, его принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения. В ст. 19 Конституции РФ закреплен принцип равенства всех граждан перед законом и судом. В связи с этим в отношении каждого лица при наличии законных оснований могут проводиться ОРМ. Исключением из этого предписания являются специальные упоминания в федеральных законах в отношении отдельных категорий должностных лиц. В соответствии с Конституцией РФ (ст. 91, 98, 122) неприкосновенны Президент РФ, депутаты назад Федерального Собрания РФ, судьи, прокуроры, Уполномоченный по правам человека, инспекторы Счетной палаты РФ, адвокаты. При этом неприкосновенность, например, депутата, судьи и прокурора должна ограничиваться только сферой их профессиональной деятельности.

Согласно ст. 91 Конституции РФ Президент РФ обладает неприкосновенностью. Действующее законодательство не дает понятия и пределов уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной неприкосновенности Президента РФ; в ч. 1 ст. 93 Конституции РФ допускается возможность обвинения Президента в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда РФ о наличии в действиях Президента РФ признаков преступления.

Гарантии неприкосновенности Президента РФ действуют только в период его нахождения в должности. В связи с этим п. 8 ч. 1 ст. 448 УПК РФ допускает возбуждение уголовного дела только в отношении Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, а также кандидата в Президенты РФ.

На основании ст. 98 Конституции РФ члены Совета Федерации РФ и депутаты Государственной Думы РФ обладают неприкосновенностью в течение всего срока полномочий.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № З-ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» неприкосновенность депутата распространяется на его жилые и служебные помещения, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы. ОРМ, нарушающие указанное право на неприкосновенность, проводиться не могут, хотя не исключается возможность проведения других ОРМ, не затрагивающих это конституционное право.

Неприкосновенность судей закреплена в ст. 122 Конституции РФ. В соответствии со ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» проникновение в жилище либо служебное помещение судьи, личный или используемый им транспорт, прослушивание его телефонных переговоров, досмотр его корреспонденции могут производиться только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи. Отсюда можно сделать вывод, что ОРМ в отношении судьи, ограничивающие указанные права, могут проводиться только в случае возбуждения против него уголовного дела. Однако это не исключает возможности проведения других ОРМ, не ограничивающих названных прав.

Неприкосновенность прокуроров и следователей прокуратуры закреплена в Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации». В ст. 42 Закона определено, что любая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором или следователем прокуратуры, является исключительной компетенцией органов прокуратуры. При получении оперативных сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного прокурором или следователем прокуратуры противоправного деяния они должны уведомить об этом вышестоящего прокурора, который в целях проверки может поручить провести необходимые ОРМ.

Уполномоченный по правам человека также имеет неприкосновенность в течение всего срока полномочий, что вытекает из ст. 12 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации». Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещение, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также принадлежащие ему документы.

Аудитор Счетной палаты РФ в период выполнения им служебных обязанностей не может быть привлечен к уголовной ответственности без решения Коллегии Счетной палаты РФ, что также снижает спектр ОРМ, проводимых в отношении данной категории лиц.

Адвокаты также защищены от осуществления в отношении них оперативного контроля. В ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» закреплено положение о том, что проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) осуществляется только на основании судебного решения.

Из всех ОРМ, обозначенных в ст. 6 Закона об ОРД, следует выделить только те, для которых законодательством предусмотрены определенные условия проведения. Они подразделяются на две группы:

  1. мероприятия, требующие судебного решения;
  2. мероприятия, требующие вынесения постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (ведомственного санкционирования).

К первой группе относятся ОРМ, которые затрагивают конституционные права и свободы человека и гражданина. В число закрепленных в Конституции РФ прав граждан входят права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища. Соответственно перечисленные права граждан могут быть нарушены в результате проведения таких ОРМ, как негласное обследование жилого помещения, прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, снятие информации с технических каналов связи.

При проведении ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан, существенное значение имеет законодательное толкование понятий переписки, телефонных, почтовых отправлений, а также понятия жилища.

Согласно ст. 15 Федерального закона «О почтовой связи» понятие связи включает в себя: тайну переписки, почтовых отправлений, денежных переводов, телеграфных и иных сообщений, а также информацию об адресных данных пользователей услуг связи. В отношении тайны телефонных переговоров следует руководствоваться позицией Конституционного Суда РФ, который определил, что тайной телефонных переговоров «считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи»1См. определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. № 345-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города лицецка о проверке конституционности части четвертой ст. 32 Федерального закона от 16 февраля 1495 г. «О связи»»..

В п. 10 ст. 5 УПК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного и временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилой фонд, но используемое для временного проживания. За незаконное проникновение в жилище предусмотрена уголовная ответственность (ст. 139 УК РФ).

Оперативно-розыскное законодательство предусматривает два обязательных условия для мероприятий данной группы:

  1. наличие соответствующей информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния (или лицах, его подготавливающих, совершающих), по которому производство предварительного следствия обязательно (ч. 2 ст. 150 УПК РФ); о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ;
  2. наличие судебного решения в форме письменного постановления судьи (об итогах рассмотрения ходатайства оперативно-розыскного подразделения в суде для получения разрешения на проведение ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на частную жизнь).

Общие правила проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, имеют исключения для случаев, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Такие ситуации возникают при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое или особо тяжкое преступление с необратимыми последствиями.

Тяжкими преступлениями согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых предусмотрено максимальное наказание до 10 лет лишения свободы, в частности: изнасилование при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 131 УК РФ), кража при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 158 УК РФ), грабеж при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 161 УК РФ), вымогательство при отягощающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 163 УК РФ), а также ряд других деяний.

Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых предусмотрено наказание свыше 10 лет лишения свободы или более строгое наказание (ч. 5 ст. 15 УК РФ), например убийство (ст. 105 УК РФ), террористический акт (ст. 205 УК РФ), бандитизм (ст. 209 УК РФ) и др.

Кроме того, большое значение имеет указание законодателя на срок действия вынесенного судьей постановления. Этот срок исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шесть месяцев, если иное не указано в постановлении. При этом течение срока не прерывается (ч. 5 ст. 9 Закона об ОРД).

Наряду с этим имеются исключения, когда проведение ОРМ, нарушающих конституционные нрава граждан, допускается без предварительного получения постановления судьи в следующих случаях:

  • не терпящих отлагательства, если есть опасность совершения тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. В этих случаях ОРМ проводятся на основании мотивированного постановления руководителя оперативно-розыскного органа с последующим уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. Во всех случаях в течение 48 часов орган, осуществляющий ОРМ, обязан получить судебное решение о его проведении либо прекратить его проведение;
  • при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласил в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

О возникновении угрозы жизни, здоровью и собственности отдельных граждан может быть известно от них либо из других источников. В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой срок он разрешает поставить свой телефон на прослушивание и согласны ли на это проживающие с ним члены семьи. Звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только по преступлениям средней тяжести, тяжким и особо тяжким в отношении трех категорий лиц: подозреваемых, обвиняемых и лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.

Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

Вторую группу в соответствии с ч. 5, 6 ст. 8 Закона об ОРД составляют такие мероприятия, как проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение. Проведение данных мероприятий допускается только на основании соответствующего документа — постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД. Постановление утверждается начальником оперативно-розыскного органа и согласования с судом и прокурором не требует.

В постановлении указываются занимаемая должность лица, вынесшего его: исходная информация, послужившая основанием для его вынесения; признаки преступления, вытекающие из фактических данных, полученных оперативно-розыскным путем; время и место проведения ОРМ и другие значимые данные.

Кроме того, проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления и установления лиц, их подготавливающих и совершивших.

При проведении проверочных закупок, контролируемых поставок, оперативного внедрения и оперативного эксперимента сотрудникам органов, осуществляющим ОРД, разрешается использовать наркотические средства и психотропные вещества (ст. 36 Федерального закона от 8 января 1998 г. № З-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»).

Перечни органов, руководители которых имеют право утверждать постановления о проведении проверочной закупки, контролируемой поставки, оперативного внедрения и оперативного эксперимента, определяются ведомственными нормативными актами.

Запрещается осуществление ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, в целях сбора информации, которая необходима для принятия решения о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; допуске к работам, связанным с эксплуатацией опасных объектов; допуске к участию в ОРД; об установлении с лицом отношений сотрудничества; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность (см. п. 1-4, 6, 7 ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД). В целях обеспечения безопасности сотрудников ОВД, а также иных защищаемых лиц разрешается проводить ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан (п. 8-11 ст. 6 Закона об ОРД), без судебного решения при наличии письменного согласия должностного лица или гражданина.

Такое ограничение можно объяснить тем, что сбор этих сведений не входит в число основных задач ОРД, а поэтому законодатель не разрешает вторгаться в наиболее важные конституционные права граждан.

Законодательством определены особенности проведения ОРМ в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 8.1 Закона об ОРД). Получаемые при этом результаты ОРД подразделениями ФСБ используются в доказывании по предъявляемым судебным искам, предусмотренных ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

В связи с тем что проведение некоторых ОРМ может быть многоэтапным или сложным для ОВД, могут быть задействованы другие оперативно-розыскные подразделения (органы безопасности, таможенные органы). Для их эффективного взаимодействия составляется план, который подлежит согласованию между заинтересованными органами и подразделениями.

Для эффективного осуществления ОРМ оперативные сотрудники должны знать не только их содержание, но прежде всего требования, предъявляемые законодателем к организации их проведения. Только знание оснований и условий проведения конкретных ОРМ позволит избежать нарушений законности и достичь юридически значимого результата в рамках действующего оперативно-розыскного законодательства.

Провокация при проведении оперативного эксперимента Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

УДК 343 © В. А. Галушко, А. С. Малахов, 2016

Провокация при проведении оперативного эксперимента

В. А. Галушко, А. С. Малахов

Рассматриваются вопросы оценки законности действий сотрудников оперативных подразделений при проведении оперативно-разыскных мероприятий на наличие провокации. По мнению авторов, одним из вариантов устранения противоречий в толковании провокации в сфере оперативно-разыскной деятельности могут стать разъяснения высших судебных органов, которые повысят эффективность деятельности оперативных подразделений в борьбе с преступностью.

Ключевые слова: провокация, законность, оперативный эксперимент.

Важным условием при проведении многих оперативно-разыскных мероприятий (далее — ОРМ) являются недопущение провокационных действий со стороны субъектов оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД) в отношении лиц, которых эти мероприятия касаются . Наиболее проблемными с этой точки зрения являются такие ОРМ, как проверочная закупка, оперативный эксперимент, оперативное внедрение . Именно правомерность проведения этих оперативно-разыскных мероприятий являются причиной обращения граждан, в отношении которых они проводились, в суды различных инстанций 1 . В рамках данных ОРМ оперативные сотрудники непосредственно или опосредованно могут негласно воздействовать на граждан, тем самым побуждая их совершать определенные действия, в том числе и неправомерные, что, с точки зрения российского законодательства, недопустимо

Проведенные исследования показывают, что в судебных процессах представители защиты в 69% случаев ставят вопрос о провокационности действий субъектов ОРД и привлечении участников ОРМ к ответственности за провокацию, соучастие в преступлении, превышение полномочий Данная проблема требует внимания, и решение ее назрело в виде закрепления положений, исключающих неоднозначное толкование законодательных предписаний при отправлении правосудия 2 . В специальной литературе однозначного подхода к толкованию провокации не выработано Допускается весьма вольное определение его сущности и пределов допустимости в правоохранительной деятельности . В ряде же случаев понятие провокации отождествляется с побуждением к преступлению 3 .

Несмотря на наличие общих условий, предусмотренных Федеральным законом «Об оперативно-

розыскной деятельности» 4 и ведомственными нормативными актами, для проведения всех оперативно-разыскных мероприятий, исключающих провокацию со стороны оперативных подразделений, для каждого ОРМ как самостоятельного способа получения информации и даже их разновидностей обеспечение соблюдения этих условий будет существенно отличаться В рамках статьи мы остановимся на рассмотрении условий, исключающих провокационные действия при проведении оперативного эксперимента

Особенностью оперативного эксперимента как способа получения информации является то, что его проведение невозможно без создания искусственных условий на этапе его подготовки Искусственно создаваемые условия многими юристами в нашей стране сразу же ассоциируются с провокацией, так как в теории советского уголовного права правомерность провокации как метода борьбы с преступностью не признавалась 5 . Однако Федеральный закон от 18 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» создал правовую базу для активизации борьбы с современной преступностью, включив в перечень ОРМ в том числе и оперативный эксперимент Необходимо отметить, что оперативный эксперимент не является чем-то новым для теории и практики оперативно-разыскной деятельности . Оперативно-разыскное мероприятие с таким названием давно используется в практике оперативных подразделений Российской Федерации и других государств .

Анализ деятельности полиции зарубежных стран показывает, что подход законодателя к понятию провокации, в отличие от отечественного, достаточно гибкий и в целом не отрицает ее М . П . Смирнов отмечает: «Провокация как метод деятельности правоохранительных органов США

делится на правомерную и неправомерную. Система критериев, определяющих правомерность провокации, дает возможность на законном основании провоцировать лиц, предрасположенных к совершению преступления. Их действия рассматриваются полицией как „вовлечение в ловушку» и объявляются противоправными . Однако адвокату, защищающему преступника в суде, доказать факт вовлечения в ловушку очень непросто, ибо право США не определяет четкой грани между провокацией и правомерными действиями конфидента . Утверждение, что имела место неправомерная провокация, может иметь силу лишь в том случае, если будет установлено, что сотрудник правоприменяющего органа или осведомитель оказали давление, побуждая обвиняемого совершить преступление Отметим, что провокатор не привлекается к ответственности, независимо от характера провокации (в случае неправомерной провокации лицо, ей подвергшееся, освобождается от уголовной ответственности)» 6 .

Отсутствие четко определенных границ провокации от правомерно созданных условий при проведении оперативного эксперимента создает определенные трудности на практике . В связи этим в нашей стране мнения юристов по данному вопросу существенно разделились . Например, при рассмотрении возможности проведения оперативного эксперимента по выявлению и изобличению взяткополучателя считается, что такого рода действия могут совершаться только в ситуации крайней необходимости, для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу. Угроза общественной безопасности, создаваемая взяточничеством, а также невозможность его выявления и пресечения другими способами является «оправданием оперативного эксперимента, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность выполняет „функцию» подстрекателя» 7.

С. Я . Малышев предлагает понимать под провокацией противоправное поведение лица, имеющего умысел на побуждение иных лиц совершить преступление, признаками которого являются: во-первых, совершение провокатором противоправных деяний; во-вторых, данные деяния совершаются умышленно в целях побудить других лиц к совершению преступления 8 .

А . Ю. Шумилов рассматривает провокацию как разновидность подстрекательства, т е уголовно наказуемые деяния, заключающиеся в склонении одним лицом (подстрекателем) другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч . 4 ст. 33 УК РФ) (в современной России — в уголовно-правовом смысле)» 9 .

Обращение к уголовному праву при определении понятия провокации представляется неизбежным, однако в действующем уголовном законодательстве Российской Федерации единственное упоминание о провокации имеется в ст. 304 УК РФ, устанавливающей ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа Включение данной нормы в действующее законодательство представляется обоснованным, вместе с тем ее размещение в главе 31 вызывает некоторое недоумение . Так, анализ данной нормы и правовых норм, закрепленных в ст. ст. 290, 291 УК РФ, свидетельствует о том, что в первую очередь она адресована специальному субъекту — должностному лицу, хотя это не является обязательным условием и субъект должен обладать лишь общими признаками и возрастом не менее 16 лет 10 .

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Для субъекта, обладающего общими признаками, нормой, близкой по содержанию и устанавливающей ответственность за дачу взятки, является ст 291 УК РФ Различие указанных составов заключается в том, что, во-первых, в ст. 304 УК РФ термин «попытка» не должен толковаться буквально как покушение Речь идет об имитации, создании видимости получения должностным лицом взятки Во-вторых, провокатор действует в целях искусственного создания доказательств преступления либо шантажа п.

При отсутствии аналогичного законодательного определения провокации применительно к другим видам преступлений целесообразно обращение к институтам общей части уголовного права, однако там оно отсутствует. Таким образом, следуя логике законодателя, можно предположить, что провокации при совершении других видов противоправных деяний, кроме взятки, не может быть в принципе, а имеет место только одна из форм соучастия в преступлении, предусмотренная ст 33 УК РФ

Такой подход законодателя нашел подтверждение в принятой поправке к Закону об ОРД в редакции от 24 июля 2007 г. , где впервые дано понятие провокации. В новой редакции ст. 5 Закона поясняется, что провоцировать — подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий Данное определение позволяет заключить, что законодатель приравнивает провокацию к одной из форм соучастия в преступлении — подстрекательству

Вместе с тем действующее законодательство устанавливает и другие виды соучастников: организатор, исполнитель, подстрекатель, пособник С точки зрения уголовного права действия провокатора могут квалифицироваться не только как подстрекательство, но и как пособничество и организация преступления Однако важным обстоятельством, по нашему мнению, для определения провокационности является не форма соучастия, а характер выполняемых соучаст-

никами действий, направленных на достижение преступного результата При этом важно, направлены ли действия оперативного работника на объект воздействия или других лиц, участвующих в проведении оперативного эксперимента, или нет Исходя из этого необходимо говорить о двух видах оперативного эксперимента: оперативном эксперименте, проводимом в целях документирования преступных действий проверяемых лиц 12; оперативном эксперименте, проводимом в целях выявления лиц, подозреваемых в совершении серийных преступлений .

Проведение и первого и второго видов оперативного эксперимента предполагает создание негласно контролируемых условий, но объекты контроля для них будут разные: в первом случае это проверяемое лицо, во втором — объект (предмет) преступного посягательства С этой точки зрения возможность спровоцировать кого-либо имеется только при проведении оперативного эксперимента первого вида Представляется, что подстрекать можно конкретное лицо, производя в отношении него конкретные действия, направленные на совершение противоправного деяния В связи с этим говорить о провокации следует только при осуществлении мероприятия в отношении лица, обоснованно подозреваемого в подготовке или совершении преступлений, в целях документирования его преступной деятельности либо задержания с поличным Именно поэтому при проведении оперативного эксперимента необходимо обеспечивать соблюдение особых условий и рекомендаций по изобличению таких лиц в соответствии с действующим законодательством . В частности, наряду с общими, обязательно должны быть выполнены и дополнительные условия:

1) прежде чем принять решение о проведении оперативного эксперимента, необходимо получить абсолютно достоверную и желательно из разных источников информацию о совершении лицом противоправных деяний (например, при проведении эксперимента в отношении взяткополучателя целесообразно иметь показания не менее двух человек, у которых взятка вымогалась);

2) инициатива в замысле и подготовке преступления должна исходить от заподозренного субъекта (например, лицо должно само высказать намерения приобрести оружие или наркотики, имея при этом необходимые средства);

3) желание заподозренного субъекта совершить противозаконную сделку должно быть зафиксировано с помощью материальных носителей информации, которые могут использоваться в процессе доказывания;

4) воспроизводимые в ходе эксперимента условия должны соответствовать запросам проверяемого лица

Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» разъяснил, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе» 13. Это постановление в определенной мере усугубило ситуацию Из него следует, что ответственность по ст 304 УК РФ наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности с должностным лицом либо с лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа и последующем отказе принять предмет взятки или подкупа 14 . Практически не внесло никаких корректив в это положение и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» 15 .

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что лицо, у которого вымогается взятка, должно обладать определенным статусом. Так, Верховный суд Республики Татарстан оправдал Г. по п. «г» ч. 4 ст 290 УК РФ (в ранее действовавшей редакции) в связи с отсутствием в его действиях состава преступления Г обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом — председателем Палаты имущественных и земельных отношений, получил взятку в крупном размере за выполнение действий в пользу ООО по заключению договора купли-продажи лома металла бездействующего внеплощадочного хозпи-тьевого водоснабжения, находящегося в муниципальной собственности

Установлено, что 11 января 2011 г. с 10 до 12 ч. З обратился к Г по вопросу заключения договора купли-продажи на приобретение лома металла бездействующего внеплощадочного хозпитьевого водоснабжения Г в качестве обязательного условия заключения договора выдвинул З требование о передаче ему незаконного денежного вознаграждения

В ходе оперативно-разыскных мероприятий З от имени ООО вместе со своим знакомым Х. встретился с председателем Палаты имущественных и земельных отношений Г. , обсудил с ним вопросы покупки лома металла, а затем подписал договор купли-продажи, передав в качестве вознаграждения денежные средства При этом З , выступая представителем ООО, реквизиты которого использовались для проведения оперативно-разыскных мероприятий в отношении Г. , действовал без ведома руководителя данного общества, он не являлся

работником этого общества, доверенность ему не выдавалась, полномочиями по заключению договоров от имени ООО он не наделялся, намерений и возможностей выполнения договорных обязательств не имел

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Исходя из изложенного, основными условиями правомерного проведения оперативного эксперимента при документировании взятки являются следующие: 1) проверяемое лицо уже начало противоправные действия (потребовало взятку); 2) инициатива получения взятки принадлежит исключительно проверяемому лицу, а не оперативным работникам; 3) у проверяемого лица есть свободный выбор варианта поведения (брать или не брать); 4) оперативные работники ни в коем случае и никоим образом не склоняют проверяемое лицо к получению взятки, 5) лицо, передающее незаконное денежное вознаграждение взяткополучателю, должно быть наделено соответствующими полномочиями представлять интересы коммерческой организации (для коммерческого подкупа)

Безусловно, выполнение всех перечисленных условий делает возможность проведения оперативного эксперимента по документированию преступных действий лиц, подозреваемых во взяточничестве, возможным лишь теоретически. Чтобы выйти из сложившейся ситуации, некоторые ученые и практики руководствуются соображениями о необходимости создания действенных механизмов борьбы с коррупцией и высказывают разные предложения, в частности: о придании легитимности провокации в ходе оперативного эксперимента, в рамках которого лицо, осуществляющее оперативно-разыскную деятельность, выполняет функцию «подстрекателя» 16; о возможности контролировать сотрудниками правоохранительных органов предложение взятки должностному лицу, не только в связи с проверкой заявлений о вымогательстве взятки, но и в иных случаях 17 закрепления в УК РФ понятия правомерной провокации, исключающей преступность деяния со стороны оперативных подразделений 18 .

Оперативный эксперимент представляет эффективное средство борьбы не только со взяточничеством, но и с другими видами преступлений Однако, как показывает интервьюирование практических работников, руководители оперативных подразделений различных уровней неохотно дают согласие на проведение этого ОРМ Причиной тому служит их излишняя осторожность к вполне предсказуемым действиям со стороны защиты обвиняемых, к представлениям надзирающих за ОРД прокуроров и складывающейся судебной практике в целом, в первую очередь связанных именно с рассмотрением уголовных дел о взяточничестве

Вместе с тем, что касается оперативного эксперимента второго вида, проводимого в целях выявления и задержания лиц, совершающих серийные преступления, вести речь о провокации в отношении неустановленного лица в рамках действующего законодательства нельзя в принципе, так как объект для воздействия как таковой отсутствует. Все действия оперативного работника в рамках такого вида эксперимента будут заключаться в слежении за лицами, которых будут привлекать предварительно созданные условия, и как они будут проявлять свои намерения в сложившейся ситуации — совершить преступление либо не обращать внимания на условия, благоприятные для противоправных действий

Примером такого эксперимента может выступать автомобиль-ловушка Использование подобных объектов нельзя расценивать как провокацию, поскольку виновный действует с заранее обдуманным, но не определенным умыслом и изобличается на специально подготовленном объекте, что не устраняет наступления уголовной ответственности для него 19

Такой вид оперативного эксперимента должен проводиться с соблюдением ряда обязательных условий Во-первых, условия и объекты для проявления преступных намерений, создаваемые в ходе эксперимента, должны обеспечивать возможность добровольного выбора того или иного варианта поведения заподозренных лиц Во-вторых, в процессе эксперимента, как правило, должны использоваться методы пассивного наблюдения (например, при проведении операции с автомашинами-ловушками) либо выражаться сомнение и уточнение характера совершаемых действий (например, при осуществлении контролируемой продажи запрещенных предметов) В-третьих, при проведении эксперимента запрещается принуждать лицо к совершению противоправных действий; ставить его в обстоятельства, затрудняющие удовлетворение своих потребностей законными способами

Данный вид оперативного эксперимента можно разграничить на проводимый в стадии подготовки преступления и после его совершения, т е выявление преступников в период посткриминального поведения (создание фирм-ловушек для обнаружения похищенного, выявления сбытчиков и т д ) В таком случае оперативный работник кроме пассивного наблюдения может осуществлять и активные действия, они будут направлены на раскрытие уже совершенного преступления

Полагаем, что одним из вариантов устранения разночтения по толкованию провокации не только при получении взятки, но и при проведении других оперативно-разыскных мероприятий могут стать

разъяснения высших судебных органов . Внедрение в судебную практику подобных разъяснений исключило бы разночтения в толковании отдельных положений закона и тем самым повысило бы эффективность деятельности оперативных подразделений в борьбе с преступностью .

1 См. , напр. : Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 января 2012 г. № 11-О12-1 . Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс» ; Кассационное определение Верховного Суда Российской Федерации от 31 января 2013 г. № 46-О13-4. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» ; Постановление Европейского Суда по правам человека от 2 октября 2012 г. по делу «Веселов и другие против Российской Федерации» (жалобы № 23200/10, № 24009/07 и № 556/10) . Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс» ; Постановление Европейского Суда по правам человека от 30 октября 2014 г по делу «Носко и Нефедов против Российской Федерации» (Жалобы № 5753/09 и 11789/10) . Доступ из справ . -правовой системы «КонсультантПлюс»

2 Гирько С. И., Вагин О. А., Исиченко А. П. Проблемы совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности // Проблемы юридической науки и практики : междунар . сб . науч. тр. М . , 2002. С. 8.

3 Малышев С. Я. Правовая основа оперативного эксперимента. URL: http://www. loumix. ru/2568comn (дата обращения: 20 06 2015)

4 Об оперативно-розыскной деятельности : федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ : в ред. Федерального закона от 29 июня 2015 г. № 173-ФЗ . Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс»

5 Волженкин Б. В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? URL: http://www.loumix. ru/5669comn (дата обращения: 20.06.2015).

6 Смирнов М. П. Комментарий оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран . М . , 2002. С . 254.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

7 См. , напр. : Волженкин Б. В. Служебные преступления . М. , 2000. С 271 .

8 Малышев С. Я. Указ . соч . С. 5 .

9 Шумилов А. Ю. Оперативно-розыскная энциклопедия . М . , 2004. С 244-245.

10 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв . ред . А . А . Чекалин ; под ред . В. Т. Томина,

B. С. Устинова, В. В. Сверчкова. М. , 2002. С 895.

11 Там же . С 894-895.

12 Под документированием преступных действий проверяемых и разрабатываемых лиц в оперативно-разыскной деятельности понимается выявление оперативно-разыскным путем фактических данных, свидетельствующих о причастности их к приготовлению или совершению преступления, и обеспечение возможности использования этих данных в процессе доказывания по уголовным делам и принятия к виновным мер, предусмотренных законом .

13 О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации . 2000. № 4. С. 9 .

14 Савинский А. В., Бакун В. М. Разграничение оперативного эксперимента и провокации взятки // Законность. 2010 . № 7. С. 34 .

15 Рос. газета . 2013 . 17 июля .

16 Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Рос . юстиция . 1997. № 8 . С. 27-28.

17 Мишин Г. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики // Уголовное право 2000 № 3 С 75-80

18 Радачинский С. Н. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Там же 2009 № 2

Оперативный эксперимент

Операти́вный экспериме́нт — это оперативно-разыскное мероприятие, состоящее в негласном изучении деятельности определенного лица в специально созданных условиях.

Оперативный эксперимент проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений. При этом если в ходе эксперимента проверяемое лицо совершает действия, содержащие признаки преступления, то оно привлекается к уголовной ответственности. Оперативный эксперимент может быть произведен также путём применения различных «ловушек» или «приманок» в отношении неизвестных лиц с целью выявления тех, кто совершает серийные преступления. Результаты оперативного эксперимента оформляются актом и могут служить основанием как для выдвижения версий по делу, так и для принятия решения о возбуждении уголовного дела и о задержании подозреваемого.

Оперативные эксперименты обычно проводятся в отношении латентных преступлений, в частности для изобличения взяточников и торговцев наркотиками.

По российскому закону «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативный эксперимент допускается только тогда, когда имеются сведения о признаках готовящегося или уже совершаемого длящегося преступления, кроме преступлений небольшой тяжести, а также о лицах, это преступление подготавливающих, совершающих или совершивших. Проведение оперативного эксперимента требуется, чтобы поставить под контроль и наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся преступные процессы, уже имеющее место посягательство на охраняемые уголовным законом частные или государственные интересы. Российским законодательством не допускается провокация преступления — так, например, явно незаконным будет «эксперимент» по вручению взятки лицу, её не просившему и не намекавшему на неё, тем более без его явного согласия. Но разграничить законный эксперимент с провокацией зачастую сложно.

В России известны случаи проведения оперативных экспериментов при которых возбуждаются уголовные дела на водителей, предлагающих сотрудникам ДПС взятки за отказ от составления протокола административного правонарушения. Коллегия правовой защиты автовладельцев вынуждена была обратиться в Генеральную прокуратуру РФ с заявлением, что проводить оперативно-разыскные мероприятия в отношении лиц, которые не совершили преступление, противозаконно. Дела были закрыты.

В 2008 г. сообщалось, что в МВД РФ готовятся поправки в закон «Об оперативно-розыскной деятельности», в которых предлагалось «снять ограничения на проведение оперативного эксперимента для выявления и раскрытия коррупционных правонарушений, совершаемых должностными лицами, в том числе выполняющими управленческие функции в коммерческих и иных организациях», что позволило бы провоцировать на получение взятки любое должностное лицо. Это предложение вызвало протесты со стороны адвокатов и правозащитников и поправки приняты не были, несмотря на то, что подобная практика существует в США.

> См. также

  • Следственный эксперимент
  • Проверочная закупка

Вам также может понравиться

Об авторе admin

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *